Les cas pouvant mener à des changements d'affectation des parties privatives des lots de copropriété sont courants. En effet, dès que l'on souhaite changer l'usage d'un lot, (relevant du Code de la construction et de l'habitation) pour évoluer d'une grande catégorie d'usage à une autre, cela entraîne un changement d'affectation par rapport à celle définie par l'état descriptif de division, (défini lui par le droit de la copropriété). Dans ce cas, il faut adapter l'affectation du lot et donc modifier l'état descriptif de division.
L'évolution de l'usage peut être : de passer d'un usage d'habitation à un usage autre qu'habitation. Soit par exemple une transformation d'habitation en bureau. Dans ce cas, l'usage et l'affectation changent. Deux demandes sont alors nécessaires. Cependant, s'il s'agit de changer la nature de l'activité exercée dans un local commercial, par exemple : transformer une supérette ou une boulangerie en local de restauration rapide, cela ne nécessite pas de demande, en effet les deux activités sont différentes cependant elles sont considérées comme des commerces. Un copropriétaire peut volontairement changer l'usage ou l'affectation de son lot, mais "Le copropriétaire ne peut pas subir contre son gré les décisions de la collectivité, il a le droit à la permanence de la destination de son lot"132. De plus, la loi du 10 juillet 1965 le dispose bien. "L'assemblée générale ne peut, à quelque majorité que ce soit, imposer à un copropriétaire une modification de la destination de ses parties privatives ou aux modalités de leur jouissance, telles qu'elles résultent du règlement de copropriété". Si des décisions prises par l'assemblée générale sont contraires à cette disposition, elles "sont réputées non écrites". Ainsi le changement d'affectation est une modification qui ne se réalise qu'a l'initiative du propriétaire du lot quand elle est effectuée régulièrement, (si elle est réalisée irrégulièrement, le syndic à un rôle de police à effectuer). Il fait partie des modifications des parties privatives qui nécessitent l'accord du syndicat des copropriétaires en respectant le formalisme adéquat.
La prise de décision en copropriété
La prise de décision en copropriété ne se fait que par le biais de votes du syndicat des copropriétaires, en assemblée générale régulièrement convoquée.
Rôle de conseil du syndic
Le syndic, obligatoire dans tout syndicat des copropriétaires est le mandataire de celui-ci. Ses missions sont énumérées à l'article 18 de la loi du 10 juillet 1965, et de manière globale, il exécute les dispositions du règlement de copropriété et les décisions de l'assemblée générale. De par sa position, le syndic semble avoir un devoir de conseil. La loi ne parle pas de ce devoir, cependant la jurisprudence, bien que très peu fournie sur cette question, nous apprend que "le syndic de copropriété a failli à son devoir de conseil envers le syndicat en ne faisant rien d’utile pour réduire les coûts d’un service devenu trop onéreux" Il semble donc que son devoir de conseil le conduise à proposer ou émettre des solutions afin de permettre le bon fonctionnement de la copropriété et la mise en œuvre des actions du syndicat. Ainsi, est-il de son ressort de conseiller les copropriétaires sur les changements d'affectation, sujet plus précis, mais très en lien avec le respect du règlement de copropriété. Cependant, idéalement, il pourrait informer le copropriétaire sur les modalités de changement d'affectation à réaliser concernant la copropriété. Cette demande doit se compléter par des demandes administratives, demande de changement d'usage, voir déclaration préalable ou permis de construire. En effet, "tout copropriétaire qui souhaite modifier la destination ou l'usage de son immeuble sera soumis au respect des règlementations qui relèvent tantôt du droit de l'urbanisme, tantôt du Code de la construction et de l'habitation. Le copropriétaire, en qualité de propriétaire du lot, est soumis à ces dispositions lorsque les conditions d'application de ces textes sont réunies mais l'obtention des autorisations administratives ne suffira pas" . De plus le copropriétaire doit se soumettre au droit de la copropriété et donc à ces contraintes.
Il pourrait sembler utile dans les villes comme Paris, où la pression foncière est très importante, que le syndic informe les copropriétaires désireux de changer l'affectation de leur lot afin de les diviser pour louer par exemple, des conditions de l'article R.111-2 du Code de la construction et de l'habitation. En effet, si elles ne sont pas respectées, le local ne peut en aucun cas être affecté à usage d'habitation. Il convient de rappeler qu'un lot peut être affecté à usage d'habitation selon le Code de la construction et de l'habitation s'il est "de 14 mètres carrés (de surface de plancher) et de 33 mètres cubes au moins". De plus, ce local devra être décent. Le syndic organise l'assemblée générale et doit maîtriser les règles de celle-ci.
Demande en assemblée générale et modalités de prise de décision
La demande de changement d'affectation en copropriété doit être réalisée dans les règles. En effet, les démarches nécessaires à la préparation de l'assemblée générale sont primordiales afin d'obtenir une décision valablement formée.
La convocation
Préalablement à l'assemblée générale, le copropriétaire doit "notifier au syndic la ou les questions dont ils demandent inscription à l'ordre du jour d'une assemblée générale". Il est utile de savoir qu'une question non inscrite à l'ordre du jour rend la décision annulable, dans les 2 mois suivant la notification du procès-verbal. L'assemblée générale se déroule au minimum une fois par an, et c'est le syndic en exercice qui doit y convoquer tous les copropriétaires (incluant les copropriétaires d'un lot transitoire). La convocation à l'assemblée générale dont les règles sont posées par le décret du 17 mars 1967, doit être remise aux copropriétaires dans un délai de 21 jours entiers avant celle-ci (le jour de la présentation de la convocation et celui de l'assemblée générale ne comptant pas). Si le délai n'est pas respecté et qu'un copropriétaire le fait remarquer, sa remarque entraîne la nullité de la convocation. Celle-ci doit contenir certaines informations selon l'article 9 et 9-1 de la loi du 10 juillet 1965. Elle contient certaines pièces concernant tout modificatif de l'état descriptif de division, des charges et indique où et quand il est possible d'en consulter d'autres. Le syndic doit avoir la preuve de la régularité de sa convocation, afin de se prémunir contre les éventuels recours.
L'assemblée générale face aux changements d'affectation
Les décisions collectives concernant la copropriété ne peuvent être prises que par le syndicat des copropriétaires au cours d'une assemblée générale. En effet, c'est "L'assemblée, qui représente le pouvoir délibérant" et qui par des votes gère toute l'administration de la copropriété. Ainsi le syndicat est appelé à se prononcer sur le changement d'affectation en fonction de conditions précises. Ces conditions doivent êtres appréciées non pas en fonction des intérêts personnels de chacun mais bien en fonction des critères énoncés par la loi, afin de valider ou non si le changement d'affectation est conforme à ces critères. Ainsi, si un copropriétaire se voit refuser sa demande de changement d'affectation par le syndicat pour des raisons n'entrant pas dans les conditions, dans ce cas le juge annulera cette décision injustifiée. L'avantage de cette méthode est que la réponse de l'assemblée en cas de non-accord est validée ou non par le juge, ainsi une réponse supérieure à la copropriété mettra un terme au conflit si besoin. Lors de l'assemblée générale, la feuille de présence doit être signée par tous les copropriétaires présents. L'assemblée est menée par le président, assisté de scrutateurs pour les votes, et d'un secrétaire pour la rédaction du procès-verbal. Celui-ci doit être signé en fin de séance et doit être notifié dans les 2 mois aux copropriétaires. Toute contestation doit être réalisée dans un délai de 2 mois suivant cette notification "par les copropriétaires opposants ou défaillant". Si rien n'est fait, il est impossible de remettre en cause les décisions prises par l'assemblée une fois le délai de deux mois écoulé". Ainsi les décisions de l'assemblée peuvent être appliquées sans craindre de délai de recours ultérieur, car elles deviennent "définitives et opposables à tous, sans que leur validité soit susceptible d'être ultérieurement remise en cause par voie d'action principale ou pas voie d'exception quelque soit le degré de gravité des irrégularités constatées" Avant la fin du délai de recours, il est possible qu'un copropriétaire se manifeste en invoquant un motif valable.
Voies de recours
Les copropriétaires opposants ou défaillants peuvent contester les décisions prises en assemblée générale. Cependant, toute contestation doit être réalisée dans les deux mois suivant la notification du procès-verbal d'assemblée générale aux copropriétaires, comme vu précédemment. Le procès-verbal est susceptible d'un recours en annulation pour les motifs suivants :
L'inobservation des formalités légales, (question posée sans vote),
La violation des règles concernant la convocation et la tenue des assemblées,
La délibération sur une question non mentionnée à l'ordre du jour,
L'irrégularité dans la composition de l'assemblée,
L'irrégularité dans le décompte des voix,
La désignation du Président de l'assemblée générale,
La violation des conditions de majorité,
Le dépassement par l'assemblée de ses pouvoirs
La fraude et l'abus de majorité.
L'expiration du délai de recours purge toutes les irrégularités affectant les résolutions selon l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965. Cependant dans le cas où le syndicat, par abus de pouvoir refuse un changement d'affectation, alors le contrôle de ses décisions relève de la compétence des tribunaux. "Ils limitent son pouvoir en entachant d'abus de majorité l'absence de motivation du refus. Le contrôle du juge sanctionne les abus qui pourraient être causés par une mésentente au sein d’une copropriété". Concernant le procès-verbal, il est une preuve que le changement d'affectation, dans notre cas, à été accepté. Cependant que vaut t'il précisément et le copropriétaire peut il mieux se protéger ? Le procès-verbal fait foi jusqu'à preuve du contraire, "La preuve de sa fausseté ne nécessite ni une procédure particulière (comme pour les actes authentiques) ni la production d'un écrit comme une matière contractuelle". Le délai de recours passé, il est donc très important de rendre la décision de l'assemblée générale opposable aux tiers. Ainsi il faut publier au service de la publicité foncière un modificatif de l'état descriptif de division précisant la nouvelle affectation du lot.
La publication du changement d'affectation
Cette étape décisive est cependant celle qui est le plus souvent oubliée par les copropriétaires. "Le règlement de copropriété et les modifications qui peuvent lui être apportées ne sont opposables aux ayants cause à titre particulier des copropriétaires qu'à dater de leur publication au service de publicité foncière. En effet sans publication, la décision votée par l'assemblée générale n'est pas opposable aux ayants causes à titre particulier (entre autres les donataires, légataires et acquéreurs). Il est donc important d'aller jusqu'au terme de la démarche et de rendre le modificatif de l'état descriptif de division opposable aux tiers par la rédaction d'un acte authentique et sa publication au service de la publicité foncière. En effet les décisions prises au sein de la copropriété ne s'imposent qu'au syndicat des copropriétaires tant qu'aucune démarche n'a été réalisée suite à l'assemblée générale des copropriétaires.
La résolution peut être actée et publiée très rapidement chez le notaire à condition d'avoir obtenu l'unanimité. Dans les autres cas, il faut attendre le délai des deux mois cité dans l'article 10 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965, afin que les opposants et les défaillants puissent contester. Le vote en assemblée est très adapté pour les copropriétaires faisant les démarches de demandes avant d'effectuer dans la pratique des travaux. Cependant dans le cas d'une régularisation, il est possible de passer par d'autres moyens.
Les autres moyens de régularisation
La soumission au vote d'une demande de changement d'affectation du lot au sens du droit de la copropriété reste le moyen le plus sécurisé de procéder à un changement d'affectation. Comme les demandes ne sont pas forcement réalisées dans les règles, la loi et la jurisprudence mettent en avant d'autres moyens de régularisation des modifications à effectuer dans la copropriété d'une façon autre que le passage d'une décision en assemblée générale. Ces possibilités sont, la mise en place de servitudes (1) et la prescription acquisitive (2).
La constitution de servitudes sur les parties privatives.
Avant 2004, les servitudes étaient considérées comme incompatibles dans la copropriété faute de fonds servant ou dominant du fait des parties communes, composante indissociable au lot de copropriété. Cependant la Cour de cassation en 2004 a réalisé un revirement pour finalement estimer que " les parties privatives étant la propriété exclusive de chaque copropriétaire, il n'est pas anormal qu'elles puissent être l'objet de servitudes, actives ou passives. L'assiette de la servitude ne porte alors que sur la partie privative du lot constituant le fonds servant".
La servitude doit avoir pour assiette une partie privative du lot de copropriété, par définition les parties de copropriété en jouissance exclusive n'en sont pas et ainsi ne pourront donc pas accueillir l'assiette d'une servitude. Ainsi un changement d'affectation, impliquant des accès insuffisants pour la nouvelle affectation, peut cependant être possible via la mise en place d'une servitude. Ce cas reste anecdotique cependant.
La prescription acquisitive de l'affectation irrégulière
Ce mode d'acquisition possible d'un droit réel par l'écoulement du temps, après une hésitation de la doctrine et de la jurisprudence, semble acquis aujourd'hui. La prescription trentenaire ne concerne pas l'affectation cependant la prescription abrégée quant à elle oui. La prescription doit respecter les stipulations de l'article 2258 du Code civil. Le copropriétaire voulant prescrire doit justifier d'une possession :
Paisible,
Publique,
Continue
Non interrompue,
Non équivoque,
A titre de propriétaire Cette prescription pour être abrégée ajoute à la liste précédente deux exigences.
Un juste titre,
La bonne foi du copropriétaire possesseur La possibilité d'un juste titre semble délicate en copropriété : en effet "la contradiction entre le règlement de copropriété et l'état descriptif de division d'une part, et l'acte de vente d'autre part, semblait exclure le juste titre". Concernant la bonne foi du copropriétaire, celui-ci devra prouver qu'il s'estimait légitimement propriétaire exclusif de la partie du bien mentionné dans l'acte de vente de son lot. Ainsi la prescription abrégée semble difficilement atteignable. Cependant l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965, dispose Les dispositions de l'article 2224 du code civil relatives au délai de prescription et à son point de départ sont applicables aux actions personnelles relatives à la copropriété entre copropriétaires ou entre un copropriétaire et le syndicat. Les actions en contestation des décisions des assemblées générales doivent, à peine de déchéance, être introduites par les copropriétaires opposants ou défaillants dans un délai de deux mois à compter de la notification du procès-verbal d'assemblée. Cette notification est réalisée par le syndic dans le délai d'un mois à compter de la tenue de l'assemblée générale. Sauf urgence, l'exécution par le syndic des travaux décidés par l'assemblée générale en application des articles 25 et 26 de la présente loi est suspendue jusqu'à l'expiration du délai de deux mois mentionné au deuxième alinéa du présent article. S'il est fait droit à une action contestant une décision d'assemblée générale portant modification de la répartition des charges, le tribunal de grande instance procède à la nouvelle répartition. Il en est de même en ce qui concerne les répartitions votées en application de l'article 30, c'est donc le cas pour l'affectation irrégulière d'un lot qui deviendra donc acquise après cinq ans. La prescription qu'elle soit ou non abrégée, demande l'intervention d'un juge pour être reconnue officiellement.
Les différents changements d'affectation possibles en copropriété
Le copropriétaire qui souhaite réaliser un changement d'affectation doit s'assurer que l'affectation qu'il envisage soit conforme au cadre fixé par le règlement de copropriété et la loi du 10 juillet 1965.
Il est possible, que le règlement de copropriété de par la destination de l'immeuble, impose une affectation unique pour tout l'immeuble. C'est le cas de la clause d'habitation exclusivement bourgeoise, qui impose pour tous les lots présents dans l'immeuble une affectation d'habitation. Cependant, il faut savoir que "les clauses restreignant les droits des copropriétaires (non) justifiées par la destination de l'immeuble, sont réputées non écrites" La jurisprudence va dans ce sens en application de l'article 43, renvoyant à l'article 8 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1965. C'est pourquoi, il faut systématiquement prendre en compte l'évolution de la copropriété lorsque l'on analyse les clauses du règlement de copropriété restreignant le changement d'affectation des lots du fait de la destination de l'immeuble. En effet, il "ne peut imposer aucune restriction aux droits des copropriétaires en dehors de celles qui seraient justifiées par la destination de l'immeuble" Donc, si la destination de l'immeuble a évolué, elle ne justifie peut-être plus les restrictions existantes. Si c'est le cas, l'article 8 de la loi du 10 juillet 1965 étant d'ordre public, la restriction n'étant plus justifiée par la destination de l'immeuble sera réputée non écrite. En cas de doute sur la conformité de l'affectation au droit s'appliquant dans la copropriété, il faut savoir que la Cour de cassation privilégie la liberté individuelle des copropriétaires, ainsi elle va vérifier si la clause restrictive est bien en accord avec la destination de l'immeuble. En effet, c'est la destination de l'immeuble la seule justification aux restrictions appliquées aux droits des copropriétaires.
La définition de l'affectation possible
Le changement d'affectation est un droit qui doit cependant respecter certains impératifs.
Le changement d'affectation autorisé par le règlement de copropriété
Un changement d'affectation peut s'envisager librement par un copropriétaire si :
le changement est compatible avec la destination de l'immeuble ;
ce changement respecte les droits des autres copropriétaires ;
l'activité n'est pas prohibée par le règlement de copropriété. L'affectation compatible avec la destination mixte peut être habitation et local commercial, il s'agira seulement d'habitation dans le cas d'un immeuble destiné à une occupation exclusivement bourgeoise. Certaines professions sont considérées de par les odeurs et le bruit comme portant atteinte aux droits des copropriétaires à condition qu'une installation ayant des nuisances similaires n'existe pas déjà dans le bâtiment, cependant le commerce de bouche n'est pas considéré comme tel1l si les nuisances peuvent êtres limitées par des installations.
Le vide dans un règlement de copropriété semble interprété comme une autorisation tacite, ainsi un vote peut permettre de sécuriser le copropriétaire cependant, le risque de se voir refuser sa demande est non négligeable.
Le changement d'affectation contraire à la destination de l'immeuble
Le changement d'affectation qui porte atteinte à la destination de l'immeuble est considéré comme manifestement incompatible avec celle-ci. Le copropriétaire se verra donc refuser le changement d'affectation de son lot lors du vote en assemblée générale pour cette raison.
Le problème dans ce type de changement est que la destination de l'immeuble est un critère "non seulement imprécis, ce qui a maintes fois été souligné, mais qu'au surplus il est évolutif". Ainsi il est parfois très difficile de savoir si à priori l'affectation projetée est ou non conforme à la destination de l'immeuble du fait de la difficulté d'appréhender cette notion. C'est pour cela que la jurisprudence est aussi abondante sur la question. Une méthode, permettant au copropriétaire de faire accepter le changement d'affectation qu'il envisage existe. Il s'agit de faire évoluer la destination de l'immeuble, cas pour lequel "il faut l'unanimité", "s'agissant d'une décision qui porte atteinte à la destination des parties privatives ou aux modalités de leur jouissance" Ceci est difficilement atteignable. C'est seulement suite à cette modification qu'il sera possible de soumettre au vote en assemblée générale le changement d'affectation de son lot alors conforme à la destination de l'immeuble. Le changement d'affectation interdit par le règlement de copropriété est également contraignant du fait des majorités à réunir.
Le changement d'affectation interdit par le règlement de copropriété
Concernant les changements d'affectation des parties communes "Seule une décision prise à l'unanimité permettrait d'y parvenir" car il est alors question de "modifications apportées directement aux stipulations du règlement de copropriété, concernant l’affectation des parties communes". Le règlement de copropriété peut par une destination très stricte quasiment définir les affectations des lots et dans ce cas il est parfois délicat d'en changer l'affectation. Un lot à usage d'habitation dans un immeuble destiné à une habitation strictement bourgeoise par exemple, cette appellation ne permet pas de changement d'affectation sans modification du règlement de copropriété. Cependant des termes moins précis comme, "appartement" peut permettre ce changement. En effet, il est traditionnellement défini comme : "un ensemble de pièces organisé, mais dans lequel on pourra indifféremment habiter, exercer une activité libérale ou de bureau, voire une activité d'enseignement privé".
Dans ce cas, il faudra se référer à la destination de l'immeuble qui encadre les affectations. En effet en fonction de celle-ci le terme appartement désignera par exemple un local à usage d'habitation si la destination de l'immeuble est à usage d'habitation, ainsi il s'agit alors d'une interdiction de changement d'affectation du fait de la destination de l'immeuble. Cependant concernant un immeuble à destination d'habitation ou de bureau, le terme appartement ne bloque pas la transformation de celui-ci en bureau du fait de la destination mixte de l'immeuble. Il est également possible que l'affectation envisagée soit "expressément interdite par le règlement de copropriété". Les clauses peuvent être parfaitement limpides ou au contraire prêter à interprétation. par exemple, lorsque le règlement de copropriété prohibe les "activités de nature à causer des nuisances aux autres copropriétaires par le bruit, l'odeur ou toute autre cause".
La jurisprudence a jugé que ces atteintes à la destination de l'immeuble par le non-respect du règlement de copropriété devaient être appréciées, "in-concreto au regard des caractères de chaque immeuble et des inconvénients réels que la nouvelle affectation génère". Ainsi ce type de clause ne peut pas justifier le refus systématique de certains types d'activités. La jurisprudence est constante sur ce point depuis 1986. "C''est le principe de liberté qui prévaut mais une liberté conditionnelle soumise au respect des droits des autres copropriétaires et au respect de la destination de l'immeuble".
L'illustration parfaite de la portée de cette clause sont les lots affectés à un usage commercial. En effet, le changement d'usage de ceux-ci ne nécessite pas de demande en assemblée générale sauf stipulation contraire du règlement de copropriété. Il faut savoir que l'activité de restauration est considérée comme une activité commerciale. Cependant ce changement se heurte à la clause restrictive du règlement de copropriété interdisant les activités bruyantes et odorantes. Il est autorisé d'exploiter dans un lot commercial une activité de restauration selon la jurisprudence. "L'interdiction par le règlement de copropriété de l'exercice d'aucune «profession, ni aucun métier bruyant, insalubre ou exhalant de mauvaises odeurs» ne s'oppose pas à l'exploitation d'un restaurant dans les parties privatives". Pour que l'exploitation de l'activité soit considérée comme gênante il faut "que la gêne ainsi occasionnée soit effective et non subjective". De plus, celle-ci n'est considérée que s'il n'est pas possible "d’y porter remède par des aménagements particuliers" Il est également possible que la destination de l'immeuble ait évolué, ainsi les clauses du règlement de copropriété bloquant le changement d'affectation envisagé ne sont peut être plus justifiées. Dans le cas ou l'évolution de la destination est correctement appréhendée par tous et que le changement d'affectation est adopté, "le règlement peut indirectement, en quelque sorte par ricochet, exiger des adaptations consécutives" à cette décision valablement adoptée par l'assemblée générale. Ainsi, le changement d'affectation interdit par le règlement de copropriété voté par le syndicat des copropriétaires, peut nécessiter du fait de ce vote, une adaptation du règlement de copropriété afin de garder une logique dans le copropriété. Dans le cas contraire, le copropriétaire "aura alors intérêt à déférer cette délibération au tribunal pour faire juger que la clause servant de fondement à ce refus est illicite au regard de la destination de l'immeuble".
Application concrète du changement d'affectation
Le changement d'affectation doit se traduire par une modification de l’état descriptif de division et du règlement de copropriété. Afin de préparer la rédaction du modificatif de l’état descriptif de division, il est nécessaire d’obtenir :
la fiche générale d’immeuble, auprès du service de publicité foncière,
la copie du règlement de copropriété,
l’ensemble des modificatifs, auprès du syndic ou du notaire rédacteur,
les plans, si possible.
Les droits accessoires aux parties communes sont les droits à construire, ceux-ci sont liés à l'assiette foncière de la copropriété et "constitue un droit accessoire aux parties communes qui à ce titre ne peut être exercé que par la collectivité des copropriétaires"194 pour la création de locaux communs ou privatifs. Ainsi, selon la loi du 10 juillet 1965, "Sont réputés droits accessoires aux parties communes dans le silence ou la contradiction des titres : le droit de surélever un bâtiment affecté à l'usage commun ou comportant plusieurs locaux qui constituent des parties privatives différentes, ou d'en affouiller le sol ; le droit d'édifier des bâtiments nouveaux dans des cours, parcs ou jardins constituant des parties communes". Les changements d'affectations peuvent être réalisés sans privatisation des droits accessoires aux parties communes autrement dit droits à construire ou bien avec rachat de droits à construire.
Le changement d'affectation sans privatisation de droits accessoires aux parties communes
Le changement d'affectation sans privatisation de droits accessoires aux parties communes, c'est-à-dire sans rachat de droit à construire attaché au bâtiment propriété indivise du syndicat des copropriétaires, est réalisé lors de la transformation d'un local sans changement de consistance. La consistance est alors à déterminer, c'est une notion qui s'apprécie notamment : au regard de sa désignation figurant dans le règlement de copropriété, de son emprise privative physique tel que résultant du plan annexé au regard de son affectation,de sa nature, des matériaux utilisés de sa distribution. La jurisprudence a défini ce qui la modifie, "le changement de consistance s'entend de la transformation apportée à la composition d'un local préexistant afin d'en modifier le volume ou la surface de manière substantielle, notamment par l'addition de constructions, la démolition totale ou partielle de la construction ou sa restructuration par division ou réunion de locaux préexistants". Ainsi tous travaux modifiant la structure du lot est en fait un changement de consistance de celui-ci.
a. Changement d'affectation sans changement de consistance
C'est l'exemple, d'un appartement transformé en local professionnel ou en commerce. Dans ce cas le changement effectué ne nécessite pas de changement du numéro de lot, suivant l'instruction du 1er août 1979. Comme le numéro de lot, les quotes-parts de parties communes sont inchangées ; en effet, l'article 5 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que les quotes-parts des parties communes sont intangibles. La jurisprudence le précise. "La répartition des charges communes générales est possible alors que la répartition des quotes-parts de parties communes est quant à elle intangible" Ainsi, seule la répartition des charges sera modifiée dans le cas ou il est prévu une aggravation des charges. Cela peut être le cas d'un local à usage professionnel accueillant de la clientèle, les charges d'ascenseur seront dans ce cas réévaluées pour le lot du fait de sa nouvelle affectation. Cette modification des charges sera votée à la majorité de l'article 25. Ainsi un changement effectué en rez-de-chaussée n'imposera pas de répartition des charges. Le problème de cette intangibilité des quotes-parts de parties communes générales est de l'expliquer aux copropriétaires.
b. Changement d'affectation avec changement de consistance
C'est le cas d'un lot secondaire transformé en un lot principal, du fait de travaux modifiant sa consistance, soit son organisation intérieure. Le numéro de lot est inchangé comme pour le changement d'affectation sans changement de consistance depuis l'instruction du 1er août 1979. Concernant les quotes-parts de parties communes il y a deux écoles :
soit les quotes-parts de parties communes sont réévaluées en fonction des coefficients de consistance des locaux retenus lors de la mise en copropriété, ou par comparaison avec un lot ayant une nature et une consistance similaires.
soit l'intangibilité des tantièmes de parties communes et donc les gardent en l'état. Il est facile d'expliquer la démarche de réévaluation des quotes-parts de parties communes et de charges dans un même temps cela semble logique au copropriétaire. Il comprend qu'il va payer plus mais en parallèle avoir plus de quotes-parts de parties communes. Nous voyons ici une approche technique, pratique et équitable. L'intangibilité des quotes-parts de parties communes va imposer, une réévaluation des charges sans aucune modification des quotes-parts de parties communes. Le copropriétaire qui ne fait, la plupart du temps, pas de nette différence entre les charges et les quotes-parts risque de s'y perdre facilement. Concernant la répartition des charges, celles-ci seront recalculées et votées à la majorité de l'article 25. Dans le cas où l'affectation n'est pas contraire au règlement de copropriété, sinon c'est la majorité la plus contraignante qui s'applique, l'unanimité. Cependant, si le changement d'usage est dû à des travaux autorisés par l'assemblée dans le cadre de l'article 11 de la loi du 10 juillet 1965, la modification de la répartition des charges sera votée comme pour l'autorisation de travaux à la majorité de l'article 24.
Les changements d'affectation avec privatisation de droits accessoires aux parties communes
Ces changements s'appliquent à des lots non comptés dans la surface Carrez, comme les caves ou les garages. Ceux-ci afin d'être transformés en autre chose qu'une cave ou un garage doivent privatiser les droits à construire avant tout changement d'affectation, pour devenir par exemple un local commercial ou d'habitation. La méthodologie suivante est valable dans le silence du règlement de copropriété à ce sujet. Le changement d'affectation avec privatisation des droits à construire (a) peut nécessiter une nouvelle répartition des charges (b) dont le calcul et la date de mise en application, sont à ne pas négliger.
a. Changement d'affectation avec privatisation de droits a construire
Dans le cas d'un changement d'affectation avec privatisation des droits à construire, il est nécessaire pour le propriétaire d'acquérir ces droits auprès du syndicat des copropriétaires. Celui ci est vendu sous forme d'un lot transitoire dit "issu de la privatisation des droits à construire". Les bénéfices sont partagés entre les copropriétaires au prorata de leurs tantièmes de parties communes. Malgré la disparition du COS cette propriété conserve une valeur qui, doit être un "prix réel et sérieux calculé d'après une analyse de la constructibilité sans projet et avec projet. Ensuite ce lot nouveau, auquel sont affectés des tantièmes de copropriété et de charges est réuni avec le lot actuel afin d'obtenir une unité d'habitation ou autres, bénéficiant de droits à construire et par le fait devient donc transformable.
Concernant la majorité à appliquer, "le changement d’affectation avec privatisation de droits accessoires (aux parties communes) est autorisé dès lors qu’il n’est pas contraire à la destination générale de l’immeuble et ne porte pas atteinte aux droits des autres copropriétaires et (il) doit être voté à la majorité de l’article 26.
Concernant l'exécution des travaux, dès lors que ceux-ci affectent "les parties communes ou l'aspect extérieur de l'immeuble," le copropriétaire est tenu de demander l'autorisation à l'assemblée générale ; demande qui nécessite un vote à la majorité de l'article 25. En plus de la demande de travaux, il faudra que le copropriétaire fasse une demande de changement d'affectation de son lot. En effet la jurisprudence est contre la notion de décision implicite. Ainsi ce n'est pas parce que les travaux pour réaliser les modifications en vue du changement d'affectation sont accordés que la demande de changement d'affectation le sera. Ces demandes dépendent de deux votes différents. Cependant pour un auteur, "la nécessité de deux votes successifs ne devrait pas être requise dès lors que l'ordre du jour de l'assemblée générale est suffisamment explicite sur la finalité des travaux en question ; on peut estimer que leur acceptation vaut également accord du syndicat pour le nouvel usage du lot" Le changement d'affectation associé a une privatisation des droits a construire entraine le plus souvent une nouvelle répartition des charges.
b. Changement d'affectation avec une nouvelle répartition des charges
La privatisation des droits à construire et son incorporation à un lot entraîne une nouvelle répartition des charges du fait du changement d'affectation et donc d'usage d'une partie de lot. Le changement d'usage peut être lié à l'affectation d'une partie de lot à un usage professionnel du fait d'une autorisation administrative attachée à la personne, autorisation personnelle. Dans ce cas le lot devient à usage mixte d'habitation et professionnel, son affectation change. Ainsi, la modification de la destination peut entraîner une modification de la répartition des charges. Cependant, ce n'est pas le changement de destination en lui-même qui a pour conséquence de modifier la répartition des charges, il faut estimer " si l'activité nouvellement exercée entraîne un accroissement réel des charges relatives aux services collectifs ou aux éléments d'équipement commun.
Les changements d'affectation de caves en habitation ou d'une habitation en local mixte répondent bien à cet impératif et amènent à une réévaluation des charges ; leurs changements d'affectation ayant un impact sur les modalités d'usage des parties communes. Cependant quelles sont les charges impactées par le changement d'affectation ?
La loi du 10 juillet 1965, dispose que "la modification de la répartition des charges visées à l'alinéa 1er de l'article 10, rendue nécessaire par un changement de l'usage d'une ou plusieurs parties privatives" est votée à la majorité de l'article 25. Cet alinéa (25e) est applicable "alors même que le nouvel usage du lot est prévu par le règlement de copropriété". Cependant "l’article 26 de la même loi retient la majorité des membres du syndicat représentant au moins les deux tiers, lorsque le changement d’usage nécessite une modification du règlement de copropriété. Les juges préconisent, selon les cas, l’obtention de la majorité des voix de tous les copropriétaires, la majorité des membres du syndicat représentant au moins les deux tiers " Les règles de majorité, lorsqu'un changement d'affectation demande plusieurs modifications telles que l'adaptation du règlement de copropriété et des charges, peuvent être présentées devant l'assemblée générale sous forme de deux résolutions avec chacune leur règle de majorité ou bien sous forme d'une seule question groupant les deux, votées sous la majorité la plus contraignante. Mais dans ce cas, "il est sans doute opportun de saisir l'assemblée générale de deux questions : celle de la nouvelle destination envisagée (ou des travaux évoqués au numéro précédent) et celle de la modification corrélative des charges visées à l'article 10, alinéa 1er, de la loi". Cela permet de s'assurer que le copropriétaires ont bien compris la conséquence de la nouvelle affectation du lot et ainsi d'éviter d'éventuels recours.
Calcul des charges nouvelles
Le calcul des charges nouvelles n'impacte pas toutes celles existantes. Seules les charges citées à l'article 10 alinéa 1er de la loi du 10 juillet 1965 sont concernées et peuvent être modifiées en cas de changement d'usage d'une partie privative; aucune modification de la répartition des charges de l'article 10 alinéa 2 ne peut intervenir".
Application de la nouvelle répartition des charges
La nouvelle répartition des charges prend effet à la date de publication de l'acte authentique. Un syndic qui fait appliquer la grille de répartition des charges modifiée alors que le modificatif de l'état descriptif de division n'est pas publié n'est pas en règle. Les changements d'affectation ne sont pas toujours réalisés régulièrement mais souvent sont régularisés par la suite.
Sanction en cas de changement d'affectation non régulier
En cas de changement d'affectation non régulier, il est prévu une sanction. Celle-ci s'applique tant que les cinq années évoquées par l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ne se sont pas écoulées. La sanction d'un changement d'affectation illicite est, en effet, "le rétablissement des lieux leur affectation antérieure, rétablissement qui peut être judiciairement ordonné pendant un délai de cinq ans". Passé ce délai, qui court à compter de la date de l'infraction commise il n'est plus possible de remettre en cause l'affectation qui est alors prescrite. Dans le cas où il n'y a pas eu prescription car le délai n'est pas écoulé, cela peut être coûteux pour le copropriétaire qui a réalisé les travaux et qui va devoir payer à nouveau pour la remise en état de son lot en adéquation avec son affectation d'origine. Un changement d’affectation dans les règles nécessite donc la réalisation de demandes en assemblée générale, en fonction du projet. Cela pourra être utile pour : pouvoir déposer une demande de permis de construire, demander le changement d'affectation du lot, demander un calcul des charges, acheter les droits à construire. Ces demandes permettant d'être dans la légalité vis-à-vis de la copropriété sont à compléter par d'autres demandes permettant d'être en règle vis-à-vis de l'administration.
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